Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi

Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, arsa sahibinin müteahhitlikle belirli bir eserin yapılması karşılığında taşınmazından belirli bir bölümünün müteahhide devrini vaat ettiği eser sözleşmesi türüdür.

Türk borçlar kanununda özellikle düzenlenmiş sözleşmelerden değildir. Bu bakımdan isimsiz (atipik) dediğimiz bir sözleşme sınıfına girer ve kanunda açık bir tanımı bulunmamaktadır.

Sözleşmenizin hukuki riskleri ve olanaklarının değerlendirilmesi, fesih ve tazminat şartlarının belirlenmesi ve ve dava açmak için ofisimizin gayrimenkul avukatı kadrosundan avukatlık hizmeti alabilirsiniz.

Uygulamada “kat yapım sözleşmesi”, “taşınmaz satışı ve inşaat sözleşmesi” ve “arsa payı karşılığı kat yapım sözleşmesi” gibi birçok farklı isimle anılmaktadır.

Ne şekilde adlandırıldığına bakılmaksızın, tarafların bu sözleşmeyi yapma amacının ve bekledikleri menfaatin aynı olduğunu söylemek mümkündür. Kat karşılığı inşaat sözleşmesinde taraflardan biri (müteahhit) diğerinin arsasının üzerinde inşaat yapmayı, diğer taraf (arsa payı sahibi) ise karşılığında belirlenen arsa paylarını devretmeyi taahhüt eder.

Bu durumda kat karşılığı inşaat sözleşmesi, müteahhidin yaptığı inşa işi bakımından Türk Borçlar Kanunu‘nun 470. maddesinde düzenlenen eser sözleşmesinin, arsa payı sahibinin payları devretmeyi taahhüt etmesi bakımından ise Türk Borçlar Kanunu madde 237’de düzenlenen taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin özelliklerini taşımaktadır.

Bunlardan yola çıkarak bir tanım yapacak olursak kat karşılığı inşaat sözleşmesi; arsa payı sahibi ile müteahhit arasında akdedilen, müteahhidin arsa üzerinde bağımsız bölümlerden oluşan bir bina inşa ettiği ve bu bağımsız bölümler tamamlandığında bir kısmını arsa sahibine devretmeyi taahhüt ettiği, karşılığında ise arsa payı sahibinden belirli arsa paylarını devraldığı bir sözleşme türüdür.

Gayrimenkul hukuku konusundaki genel kavramlara hakim olabilmek için Gayrimenkul Hukuku başlıklı yazının incelenmesini tavsiye ederiz.

Kat karşılığı inşaat sözleşmeleri, hukuk neticeleri ve maddi sonuçları itibariyle oldukça önemli sözleşme türlerindendir. Bu nedenlerle bu bu konuda bir avukat desteği almadan herhangi bir işlem yapılmamasını tavsiye ederiz.

Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Hukuki Dayanağı

Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmeyen bir sözleşme olduğundan söz ettik.

Kat karşılığı inşaat sözleşmesi, Türk Borçlar Kanunu’nun 26. maddesinde düzenlenen sözleşme serbestisi ilkesinden doğmuştur.

Buna göre taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde serbestçe belirleyebilirler.

Örneğin sözünü ettiğimiz “eser sözleşmesi” ve “taşınmaz satış vaadi sözleşmesi” kanunda daha katı kurallarla düzenlenmiş sözleşmelerdir.

Bu durumda taraflar bu kurallara karşı gelmedikleri sürece istedikleri gibi kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenleyebilirler.

Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Tarafları

Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin taraflarını arsa payı sahibi ve müteahhit oluşturur. Arsa payı sahibi, inşa edilecek binanın kendine devredilecek olan bağımsız bölümleri karşılığında ücret olarak arsa paylarını devretmeyi taahhüt eden kişidir.

Arsa payı sahibi gerçek kişi olabileceği gibi özel hukuk tüzel kişisi veya kamu tüzel kişisi de olabilir

Müteahhit ise yine gerçek veya tüzel kişi olabileceği gibi, birden fazla müteahhitten oluşan bir iş ortaklığı da bu sözleşmeye taraf olabilir.

Ayrıca müteahhit kendi borcu olan inşaat işini başka bir müteahhide devredebilir ve bu durumda “taşeron” veya “alt müteahhit” dediğimiz kendi nam ve hesabına, bağımsız olarak çalışan kişiler ortaya çıkar.

Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Unsurları

• Arsa payı sahibi ile müteahhit arasındaki anlaşma:

Bu sözleşmenin sağlıklı bir şekilde kurulabilmesi için öncelikle tarafların esaslı noktalar üzerinde anlaşmaya varması gerekir.

Türk Borçlar Kanunu’nun 1. maddesi “Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur” şeklindedir.

Taraflar sözleşmenin konusu ve şartları hakkında anlaşmaya varmadılarsa, bu sözleşmenin kurulduğunu söylemek mümkün olmayacaktır. Ayrıca bu irade açıklamasının üstü kapalı biçimde veya gelişigüzel yapılması da yeterli değildir.

Sözleşmenin taşıdığı taşınmaz satış vaadi sözleşmesi özelliği sebebiyle resmi şekilde irade açıklaması gerekmektedir. Bu resmi şeklin ne olduğuna aşağıda daha ayrıntılı olarak değineceğiz.

• Arsa payı sahibinin müteahhide arsa paylarını devretmeyi taahhüt etmesi:

Arsa sahibinin müteahhide karşı arsa paylarının mülkiyetini devretme borcu altına girmesi, sözleşmenin ana unsurlarından biridir.

Yukarıda bu sözleşmenin eser sözleşmesi özellikleri taşıdığından söz etmiştik. Nasıl ki eser sözleşmesinde iş sahibi, yükleniciye belli bir semen ödemeyi kabul ediyorsa burada da arsa sahibi, müteahhide ödeyeceği semenin taahhüdünü vermektedir.

Eser sözleşmesinde kararlaştırılan semenin para olması gerektiğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Kat karşılığı inşaat sözleşmesinde de bu semenin arsa payları halinde ödenmesi kararlaştırılmaktadır.

• Müteahhidin arsa üzerinde inşaat yapmayı taahhüt etmesi:

Sözleşmenin diğer tarafı olan müteahhidin, arsa payı sahibine karşı “inşa etme” borcu altına girmesi, bu sözleşmenin diğer bir ana unsurudur.

Aynı eser sözleşmesinde yüklenicinin “bir eser meydana getirme borcu” gibi müteahhidin bağımsız bölümlerden oluşan bir bina meydana getirme borcu vardır.

Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Hukuki Niteliği

Sözleşmelerin hukuki niteliğini doğru bir şekilde tespit etmek, o sözleşmeye uygulanacak hükümleri belirleyebilmek açısından önemlidir.

• Kat karşılığı inşaat sözleşmesi çifte tipli bir karma sözleşmedir: 

Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin ait olduğu isimsiz sözleşmeler grubu, kendi içinde üç sınıfa ayrılır.

(i) Hukuki anlamda birbirinden bağımsız iki sözleşme, içerikleri hiç değiştirilmeden birleşiyorsa bileşik sözleşmeleri;

(ii) kanunda düzenlenen sözleşme tipleri kanunda öngörülmeyen bir şekilde bir araya geliyorsa karma sözleşmeleri;

(iii) kanunda düzenlenen sözleşmelerde bulunmayan unsurları içeren sözleşmeler ise kendine özgü yapısı olan sözleşmeleri oluştururlar.

Kat karşılığı inşaat sözleşmesi, kanunda düzenlenen eser sözleşmesi ve taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin, kanunun öngörmediği bir şekilde bir araya gelmesinden oluşur ve bu yüzden karma tipli bir sözleşmedir.

Sözleşmenin her iki tarafın ediminin farklı sözleşme tiplerine ait olması sebebiyle çifte tipli bir karma sözleşme olduğunu da belirtmek gerekir.

Eser sözleşmesinde asıl edim “bir şeyin imal edilmesi” iken taşınmaz satış vaadi sözleşmesinde asıl edim “taşınmaz mülkiyetinin devredilmesi borcu” olarak karşımıza çıkar.

Kat karşılığı inşaat sözleşmesinde taraflar bu asıl edimleri karşılıklı yerine getirmeyi taahhüt ederek çifte tipli bir karma sözleşme kurmuş olurlar.

Doktrinde ve Yargıtay kararlarında sözleşmenin çifte tipli karma niteliği üzerinde görüş birliği olduğunu söylemek mümkündür.

Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 2015/5183 esas, 2018/3243 karar sayılı ve 21.05.2018 tarihli kararındaki nitelendirmesi de “Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6098 Sayılı TBK’nın 470. vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan “ arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ” iş sahibinin bir arsanın muayyen bir payının bedel olarak devri veya devri taahhüdü karşılığında, yüklenicinin bir inşa (yapı) eseri meydana getirmeyi taahhüt ettiği, tam olarak iki tarafa borç yükleyen, ivazlı, çifte tipli bir karma sözleşmedir.” şeklindedir.

• Tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir: 

Yukarıda sözünü ettiğimiz üzere, bu sözleşmenin kurulması için her iki taraf da karşılıklı olarak birbirine bir şey yapma/verme taahhüdünde bulunarak borç altına girerler.

Dolayısıyla hem müteahhit hem de arsa payı sahibi hem alacaklı hem borçlu sıfatını haizdir. Sözleşmenin bu niteliğinden ötürü Türk Borçlar Kanunu’nun karşılıklı borç yükleyen sözleşmelere ilişkin hükümleri uygulanmalıdır (TBK 97, 98, 123-126. maddeler gibi).

• Ani veya sürekli edimli bir sözleşme oluşu tartışma konusudur: 

Bu hususta kısaca üç görüşten söz etmek mümkündür ve bu farklı görüşlerin her biri sözleşmeden dönme ve benzeri durumlarda farklı kanun hükümlerinin uygulanacağını öngörmektedir. Bunlar

(i) sözleşmenin ani edimli bir sözleşme olduğu, sonuç ve teslim borcu doğurduğu, dolayısıyla bağımsız bölümler arsa payı sahibine teslim edilmezse müteahhidin borcunu hiç ifa etmemiş sayılacağı görüşü;

(ii) sözleşmenin sürekli edim borcu doğurduğu ve müteahhidin yaptığı inşa işinin de borcun ifası sayılması gerektiği görüşü ve

(iii) sözleşmenin hem ani hem sürekli edim nitelikleri taşıdığını ve hakkaniyete dayanarak hüküm kurulması gerektiğini savunan ani-sürekli edimli borç doğuran sözleşme görüşüdür.

Yargıtay da kat karşılığı inşaat sözleşmesinin hakkaniyetin gerektirdiği durumlarda sürekli edimli sözleşme niteliği taşıdığını kabul etmekte ve son görüşü benimsemektedir.

Buna göre sözleşme her ne kadar ani edimli sözleşme niteliği taşısa da, uzun bir zaman dilimi süresince inşaat yapan müteahhidin, sözleşmeden “müteahhidin temerrüdü” sebebiyle dönülmesi durumunda birtakım menfaatinin korunması hakkaniyet gereğidir ve böyle durumlarda sürekli edimli borç ilişkilerine uygulanan hükümler uygulanabilir.

Yargıtay Büyük Genel Kurulu’nun 25.01.1984 tarihli içtihadi birleştirme kararı ile konu açıklığa kavuşturulmuş, sözleşmeden dönme durumunda olayın niteliğinin ve özelliğinin haklı gösterdiği hallerde Medeni Kanun’un hakkaniyet ilkesine dayanarak karar verilmesi gerektiğini; arsa payı sahibi müteahhidin kusurundan kaynaklanan tüm zararını talep ederken, müteahhidin de inşaatın oranına göre yaptığı işin bedelini talep edebileceğini belirterek taraflar arasında denge kurulmuştur.

Buna göre örneğin müteahhit inşaatın %90’ını tamamladıysa ancak kendi kusuru neticesinde bitiremez/teslim edemez halde ise, arsa payı sahibi sözleşmeden dönebilir.

Ancak bu arsa payı sahibinin müteahhit hiç iş yapmamış gibi geçmişe yönelik olarak sözleşmeden dönebileceği anlamına gelmez.

Çünkü uzun bir süre boyunca emek ve para harcayan, inşaatın büyük kısmını bitiren müteahhit hiç iş yapmamışçasına hüküm kurulması hakkaniyete yakışmayacak bir davranıştır.

Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi Nasıl Düzenlenir?

• Genel Olarak Şekil:

Hukukumuzda bir sözleşmenin kurulabilmesi için tarafların bunu istemesi yeterli değildir.

Bu isteğin (iradenin) ayrıca ifade edilmesi, karşı tarafa ve dış dünyaya aktarılması (beyan) gereklidir. Bu beyanın nasıl gerçekleştirileceği hususu ise sözleşmelerde şekil konusunu oluşturur.

Bazı sözleşmelerin kurulabilmesi için kişilerin iradelerini üstü kapalı bir şekilde dahi karşı tarafa göstermesi yeterli sayılırken, diğer sözleşmelerin kurulabilmesi için çok özel şekiller aranmaktadır.

Kimi zaman sözleşmenin kurulabilmesi ve geçerli olması için değil, yalnızca ispat amacıyla sözleşmenin yazılı yapılması gibi kurallar da söz konusu olmaktadır.

Bunun sebebi kanun koyucunun bazı sözleşmelere ve sonuçlarına, bu sözleşmelerin kişilere ve kamu düzenine etkisine çok ihtimam göstermesidir.

Sözleşmeler kurulurken genelde sözlü şekil, adi yazılı şekil ve resmi yazılı şekil olmak üzere 3 şekilden söz ederiz.

Bir sözleşmenin bunlardan hangi şekil ile yapılacağı ise ya kanunlarla belirlenmiştir ya da tarafların belirlemesine imkan bırakılmıştır.

• Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Şekil:

Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin eser sözleşmesi ve taşınmaz satış vaadi sözleşmesi özelliklerini taşıyan çifte tipli bir karma sözleşme olduğunu belirttik.

Bunlardan eser sözleşmesi, kanunen herhangi bir şekle tabi değildir şekil serbestisine dayanarak tarafların istediği şekilde yapılabilir.

Öte yandan taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin resmi şekilde yapılması gerektiği birden fazla kanunda düzenlenmiştir.

Bu sebeple kat karşılığı inşaat sözleşmesi yaparken taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin şekil şartlarına uyum sağlanması gerekmektedir.

Türk Medeni Kanunu madde 706 gereği taşınmaz mülkiyeti devrini amaçlayan sözleşmeler resmi şekilde yapılır.

Buna paralel olarak Türk Borçlar Kanunu madde 237 gereği taşınmaz satış vaadi, geri alım ve alım sözleşmeleri resmi şekilde yapılmadıkça geçerli olmaz.

Bunlara ek olarak Noterlik Kanunu madde 60/3 ile taşınmaz satış vaadi düzenlemenin noterlerin görevi olduğu, aynı kanunun 89. maddesinde ise taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin noterlerce düzenleme şeklinde yapılacağı düzenlenmiştir.

Noterlere taşınmaz satış vaadi sözleşmesi düzenleme yetkisi verildiğine göre kat karşılığı inşaat sözleşmesi de noterlerce düzenlenmelidir.

Düzenleme şeklinin ne olduğu Noterlik Kanunu’nun 84. maddesinde ayrıntılı olarak anlatılmıştır.

Buna göre noterliğe kat karşılığı inşaat sözleşmesinin tanzim edilmesi için başvurulur.

Noter sözleşemeye işlemin yapıldığı noterliği ve adını, yapıldığı yer ve tarihi, tarafların ve varsa yasal temsilcilerinin ad-soyad ve adreslerini, kimlik numaralarını, tarafların sözleşmeyi yaparken elde etmeyi bekledikleri menfaat ve üstlendikleri borçları yazar.

Ardından taraflar sözleşmeyi okuyarak iradelerinin açık ve sözleşmenin buna uygun olduğundan emin olurlar.

Bunun üzerine katılan herkes sözleşmeye imza atar. Sözleşmenin aslı noterlik dairesinde saklanır ve birer örneği taraflara verilir.

Bu sözleşmenin tamamının noter tarafından düzenlenmesi gerekmektedir.

Tarafların kendi aralarında düzenlediği bir kat karşılığı inşaat sözleşmesi haricen yapılmış sayılır ve noterden onay alınsa dahi geçersiz olur.

Yargıtay 14. Hukuk Dairesi 2015/18427 esas, 2018/5188 karar sayılı ve 09.07.2018 tarihli kararında resmi memur önünde düzenlenmeyen belgelerin geçersiz olduğunu vurgulamıştır.

Ancak, Yargıtay 14. Hukuk Dairesi 02.06.2011 tarihli kararında ise “Haricen yapılan sözleşme geçersizdir.

Dava konusu olayda sözleşme resmi şekilde yapılmamışsa da tapuda devir yapılmakla geçerli hale gelmiştir.

Akdi ilişkinin sıhhati konusunda herhangi bir sorun kalmamıştır.” denilerek, tapuda resmi şekilde yapılan devrin artık bu geçersizlik sorununu ortadan kaldıracağı belirtmiştir.

Sözleşmede değişiklik yapılacağı zaman da aynı resmi şekil koşulu aranmaktadır.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 2003/6868 esas, 2004/3746 karar sayılı ve 05.07.2004 tarihli kararında da resmi şekilde kurulan sözleşmelerin adi şekilde değiştirilemeyeceğine değinilmiştir.

Ancak adi şekilde yapılan değişiklik bir kez ifa edilirse artık bu geçersizlik ileri sürülemez.

• Ön sözleşmede Şekil:

Türk Borçlar Kanunu’nun 29. Maddesine göre bir sözleşmenin yapılacağına ilişkin olarak yapılan sözleşmeler de geçerlidir.

Burada sözü edilen sözleşmeye “önsözleşme” denir ve önsözleşme ileride tarafların her birine “diğer tarafı asıl sözleşmeyi yapmaya zorlama hakkı” verir.

Aynı maddenin ikinci fıkrası gereğince bir önsözleşme, ileride yapılması kararlaştırılan sözleşmenin tabi olduğu şekle uygun olarak yapılmalıdır.

Bu hükümden yola çıkarak kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmasına yönelik ön sözleşmenin de resmi şekilde düzenlenmesi gerektiğini söyleyebiliriz.

Ancak, geçersiz bir önsözleşmeden sonra asıl sözleşme geçerli bir şekilde yapılır ise, artık o önsözleşme ifa edilmiş sayılacağından, önsözleşmenin geçersizliğinden söz edilmez.

Eğer kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre müteahhidin inşaat borcunu ve arsa payı sahibinin devir borcunu tam olarak belirten bir önsözleşme akdedilirse artık bu sözleşme asıl sözleşme niteliğinde olur ve asıl sözleşmenin kurulması değil direkt olarak sözleşmenin ifası karşı taraftan istenebilir.

Çünkü önsözleşmenin konusu edim yükümlülüğü değil, sözleşme yapma taahhüdünde bulunmaktadır.

• Müteahhit ile Üçüncü Kişiler Arasında Yapılan Arsa Payı Devrine İlişkin Sözleşmelerde Şekil:

Müteahhitler henüz inşaat tamamlanmamış ve arsa payı sahibi arsa paylarını müteahhide devretmemişken, inşaat işine finansman sağlama amacıyla arsa paylarına yönelik olarak satış sözleşmesi yapmak isteyebilirler.

Eğer bu sözleşme henüz arsa payları tapuda müteahhit üzerine tescil edilmemişken yapılıyorsa bu işleme “taşınmaz satışı “ veya “taşınmaz satış vaadi” denemez. Böyle bir durumda yapılan hukuki işlem “alacağın devri” olarak nitelendirilmelidir.

Alacağın devredilmesi ise Türk Borçlar Kanunu’nun 184. Maddesi gereği yazılı şekilde yapılmalıdır. Müteahhidin üçüncü kişilere sözlü olarak bu devri yapması geçersiz olur.

Ancak müteahhit üçüncü kişilere yalnızca alacağın devrini vadediyorsa, sözlü olarak yapılan bu vaat geçerlidir.

Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Şekle Aykırılığın Sonuçları Ve Şekle Aykırılığın İleri Sürülemeyeceği Haller

Türk Borçlar Kanunu madde 12, şekle aykırı olarak kurulan sözleşmelerin akıbetini düzenlemektedir: Kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şartıdır. Öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz.

Resmi şekle aykırı düzenlenen kat karşılığı inşaat sözleşmesinin geçersiz olacağına ilişkin bir şüphe yoktur.

Bu geçersizliğin nasıl bir hukuki sonuç doğuracağına ilişkin farklı görüşler mevcut olsa da doktrinde en çok kabul gören ve Yargıtay’ın da benimsediği görüş, geçersiz kat karşılığı inşaat sözleşmesinin mutlak butlanla batıl olacağı yönündedir.

Bu görüşe göre şekil kuralları herkes için bağlayıcıdır ve bunlara aykırı olarak düzenlenen sözleşme baştan itibaren hiçbir hüküm ve sonuç doğurmaz.

Yani bu görüşe göre resmi şekle aykırı yapıldığı için geçersiz saydığımız kat karşılığı inşaat sözleşmesi ne müteahhit ne de arsa payı sahibi için hak ve borç doğuracaktır.

Geçersiz kat karşılığı inşaat sözleşmesinin ifası istenemez.

Taraflardan biri borçlarını yerine getirmezse borca aykırılık söz konusu olmaz. Temerrüt hükümlerinden faydalanılamaz, yani gecikme cezası, tazminatı, ayıplı ifanın bedeli gibi isteklerde bulunulamaz.

Ayrıca sözleşme geçersizse fesih, iptal gibi davalar açılamaz. Ancak geçersiz olduğunun tespiti için dava açılabilir.

Taraflar birbirlerine verdikleri şeyleri Türk Borçlar Kanunu’nun 77. maddesinde düzenlenen sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanarak geri isteyebilirler.

Yargıtay geçersiz sözleşmelerin mutlak butlanla batıl olacağı görüşünü benimsemesine rağmen bazı durumlarda hakkaniyet gereği daha yumuşatılmış kararlar verebilmektedir.

Bu konuda kesin kurallar belirlemek zordur ve durum somut olaya göre değerlendirilir. Yine de hakkın kötüye kullanıldığını iddia eden taraf bunu ispat etmekle yükümlüdür.

Bunun bir örneği, kat karşılığı inşaat sözleşmesi şekle aykırı yapılmış olmasına rağmen taraflar borçlarını ifa ettiği zaman karşımıza çıkar.

İki taraf da bilerek ve isteyerek borçlarını yerine getirir, sanki sözleşme geçerliymiş gibi işlem yaparlarsa ve bu işlemlerden hukuki sonuçlar doğarsa, artık o sözleşmenin geçersizliğinin ileri sürülmesi iyi niyete aykırılık teşkil eder ve hakkın kötüye kullanılması yasağını ihlal ettiği kabul edilir.

Başka bir örnek olarak, taraflardan biri diğerini kandırmak suretiyle, bile bile geçersiz şekilde sözleşme yapar ve ardından bunu kendi lehine olacak şekilde ileri sürerse, bu da hakkın kötüye kullanılmasıdır.

Yani tarafların arasındaki sözleşme geçersiz olsa dahi örneğin müteahhit, arsa sahibinin arsa paylarını ona devredeceğine inanarak inşaatı tamamlamış ve arsa sahibi buna itiraz etmemiş ise, arsa sahibi daha sonra sözleşmenin geçersizliğini iddia edemez.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2000/3945 esas sayılı ve 11.12.2000 tarihli kararında: “Öte yandan, geçersiz olan sözleşmeye güvenerek ifa, tamamen veya büyük ölçüde gerçekleşmişse, artık bu aşamadan sonra ileri sürülen sözleşmenin geçersizliği iddiası, MKnın 2.maddesi karşısında korunmaya değer görülemez.” Şeklinde görüş bildirmiştir.

Arsa Sahibinin Borçları

Arsa sahibinin müteahhide karşı borçları arsayı teslim borcu, inşaatın yapımı konusunda vekalet verme borcu ve arsa paylarını devir borcudur.

• Arsayı Teslim Borcu

Arsa sahibinin üzerine inşaat yapılacak olan arsayı, inşaat yapmaya müsait ve ayıpsız bir şekilde müteahhide teslim etmesi birincil borcudur.

Arsanın üzerinde yıkılması gereken bir bina ve bu binada kiracılar mevcutsa, kiracıları tahliye ettirmek arsa sahibinin görevidir.

Binanın yıkılması ise aksine vekalet verilmediği takdirde yine arsa sahibinin sorumluluğu olarak kabul edilmektedir.

Yargıtay 14. Hukuk Dairesi 2005/5303 karar sayılı ve 07.06.2005 tarihli kararında, arsa sahibinin arsayı müteahhide teslim etmesinin, arsanın üzerinde bulunan eski yapı ve eklentilerden arındırma yetkisini müteahhide sağladığını belirtmiştir.

Arsa sahibi kiracıların tahliyesi ve eski yapının yıkılmasına ilişkin, müteahhide vekalet verebilir ve bu durumda sorumluluk müteahhide geçer.

Arsanın tesliminin gerçekleşmemesi durumunda müteahhit ifa davası açabilir. Bu dava ile müteahhit, arsanın boşaltılarak kendine teslim etmesini talep etmektedir.

• İnşaatın Yapımı İçin Vekalet Verme Borcu

Müteahhidin arsa üzerinde inşaat yapabilmesi için belediye, tapu dairesi gibi resmi kurumlarda iş takibi yapması ve en önemlisi ruhsat alması gerekmektedir.

Bunların sağlanması amacıyla arsa sahibinin gerekli yetkileri inşaatın teslimine kadar müteahhide verecek bir vekalet vermesi gerekir.

Bu vekaleti vermeyen ve dolayısıyla müteahhide işini yaptırmayan arsa sahibi, müteahhit işini yapamadığı için sorumluluğuna gidemez. Yani örneğin inşaatın bitim süresi geçti ve müteahhidin gecikme tazminatı ödemesi gerekiyor.

Eğer teslimin gerçekleşmesi için bir şart söz konusuysa (kat irtifakı veya iskan izni alınması şartı gibi) bunlar için vekalet gerektiğinden, müteahhit arsa sahibine bildirimde bulunur.

Müteahhit vekalet talep ettiği anda artık arsa sahibi müteahhidi temerrüde düşüremez.

Uygulamada noterde düzenlenen kat karşılığı inşaat sözleşmesinin hemen ardından arsa sahibi müteahhide vekalet vermektedir.

Bu konuda ortaya çıkan durumlardan biri de, arsa sahibinin sözleşme sona ermeden önce müteahhidi vekaletten azletmesidir. Bu durumda arsa sahibi sözleşmeden dönmüş sayılmaz.

Yalnızca vekaletteki yetkileri bizzat kullanmak amacıyla (veya üçüncü bir kişiye vermek amacıyla) veya müteahhidin tehlikeli işler yapacağını düşünerek böyle bir yola başvurabilir.

Buna örnek olarak müteahhidin projeyi değiştirmesinden çekinen arsa sahibi belli bir noktada müteahhidi vekaletten azledebilir.

• Arsa Paylarını Devir Borcu

Sözleşmede arsanın tamamının veya arsa paylarının bir kısmının müteahhide devredilmesi kararlaştırılmış olabilir.

Her iki şekilde de bu borç uygulamada 2 şekilde yerine getirilmektedir. Bunlardan ilki, inşaat tamamlanıp teslim edildikten sonra arsa sahibinin borcu olan tüm arsa paylarını devretmesi; ikinci yöntem ise inşaat devam ederken belli zamanlarda (kademeli olarak) arsa paylarının devridir.

Yaygın görülen bir diğer seçenek, müteahhit olarak yapı kooperatifleri görev aldığı zaman kredi kolaylığı sağlamak veya vergi avantajları için arsa paylarının tümünün en başta devredilmesidir.

Bu devir tapuda gerçekleştirildiğinden, olağan bir taşınmaz satışı gibi görünmektedir. Halbuki arsa sahibi bu aşamada bir ödeme almamakta, yalnızca sözleşmenin ifası gerçekleştirilmektedir.

Yapılan tescil işleminin muvazaalı olduğu kanıtlanmadıkça da bu işlem sözleşmenin ifası olarak kabul edilir.

Yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesinin şekle aykırılık nedeniyle geçersizliği söz konusuysa, geçersizlik arsa sahibinin bu borcunu ifa etmesiyle ortadan kalkar. Tescil, kat karşılığı inşaat sözleşmesini geçerli hale getirir.

Arsa sahibinin bu borcu yerine getirmemesi, temerrüde düşmesine neden olur. Arsa paylarının devri borcunun ne zaman muaccel olacağı belirlendiyse temerrüt zamanı o zamandır.

Arsa sahibinin temerrüde düşmesiyle müteahhit ihtarda bulunur ve TBK md. 125’te düzenlenen seçimlik haklarını kullanabilir.

Ancak bu haklarını kullanmak için önce arsa sahibine süre vermesi gerekmektedir. (madde 124 sebepleri varsa mehil aranmaz) Muacceliyet tarihi belirlendiyse ihtar aranmaz.

Türk Borçlar Kanunu’nun 97. maddesi, sözleşmenin bir tarafının karşı taraftan ifa talebinde bulunabilmesi için, öncelikle kendi yükümlülüklerini yerine getirmiş olması gerektiğini düzenlemektedir.

Yargıtay 14. Hukuk Dairesi’nin 2011/8922 esas sayılı 12.07.2011 tarihli kararında bu duruma değinilmiş, arsadaki yıkım görevini yerine getirerek teslimde bulunmayan arsa sahibinin, daha sonra müteahhidin temerrüdü hükümlerine başvuramayacağı belirtilmiştir.

• Sözleşmenin Tapuya Şerhi

Şerh, kişisel hakların ve devir kısıtlamalarının tapu siciline yazılışını ifade eden bir terimdir.

Kat karşılığı inşaat sözleşmesiyle arsa sahibi arsa paylarının devri borcuna girer. Müteahhidin bu alacağı şahsi bir hak olduğu için, üçüncü şahıslara karşı ileri sürülemez.

Ancak tapuya şerh edilmesi durumunda artık üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilir bir hak halini alır. Tapu siciline şerh edilebilen kişisel haklar sınırlıdır ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinin tapuya şerhi, Türk Medeni Kanunu madde 109 ile mümkün kılınmıştır.

Uygulamada bu yönteme müteahhidin haklarının korunması için başvurulmaktadır ancak bunun yanında müteahhitten satış vaadi senedi ile bağımsız bölüm alan üçüncü kişilerin haklarının korunması için de şerh gerekli bir işlemdir.

Tapu Kanunu’nun 26. Maddesi uyarınca, sözleşmenin ibrazı halinde şerh koydurma işlemi tek tarafça yapılabilir. Ancak şerhin koyulmasından itibaren 5 yıl içinde satış işlemi yapılmazsa, şerh re’sen terkin edilir.

Müteahhidin Borçları ve Yükümlülükleri

Kat karşılığı inşaat sözleşmesinde kural olarak müteahhit, arsa üzerine inşaat yapmayı (bağımsız bölümleri bir bütün olarak ortaya çıkarmayı) ve ardından bu bağımsız bölümleri arsa sahibine teslim etmeyi üstlenmektedir.

Yani müteahhidin borçları “inşa etme” ve “teslim etme” şeklinde ikiye ayrılabilir. Buna ek olarak teslimden sonra ortaya çıkan ayıba karşı tekeffül dediğimiz bir borç daha söz konusudur.

• Müteahhidin İnşa Etme Borcu

Müteahhidin tam ifaya kadarki borçlarını içeren inşaata dair borçlar: sözleşme masraflarını karşılama borcu, projeleri hazırlatma ve ruhsat alma borcu, sadakat ve özen gösterme borcu, müteahhidin işe zamanında başlama ve devam etme borcu şeklinde sayılabilir.

Sözleşme masraflarını karşılama borcu kanunda bir tarafa bırakılmamıştır. Uygulamada ise genelde müteahhidin notere ödenecek masrafı yüklendiği görülmektedir.

Bu masraf hesaplanırken sözleşme bedeli üzerinden Harçlar Kanunu’na göre binde 1.13 harç alınır. Ancak bu miktar 2018 yılı için 38.470,00 TL’den fazla olamaz.

Genelde müteahhit henüz inşaatı yapmadığı için bu bedelin belirlenmesi de zordur. Bu nedenle arsa sahibinin müteahhide devredeceği bölümlerin arsa payı değerlerinin esas alınması doğru olur.

Projeleri hazırlatma ve ruhsat alma borcu, yine kanunen bir tarafa yüklenilmemiş olmakla birlikte uygulamada müteahhide bırakılmaktadır.

Yargıtay da sözleşmede aksi kararlaştırmadıkça bunun müteahhidin görevi olduğu görüşünü (15. Hukuk Dairesi 2012/7357) benimsemiştir. Bunun için arsa sahibi sözleşmeyi yaptıktan sonra müteahhide vekalet verir ve müteahhit buna dayanarak ruhsat alır, tapu ve diğer kurumlarda işlem yapabilir ve inşaat işini görür.

Bu tür işler içerdiği bürokrasi sebebiyle uzmanlık ve parasal kaynak gerektirmektedir. Dolayısıyla mütahhide bırakılması uygun görülmüştür.

Yalnız eğer arsa sahibi daha önce bir müteahhitle çalışmış ve iş yarım kalmışsa, yeni müteahhitle sözleşme kurulurken projenin hazır ve ruhsatın alınmış olduğu durumlarda artık bu işlemlerden arsa sahibi sorumludur diyebiliriz.

Projenin hem imar mevzuatına hem de sözleşmeye uygun şekilde hazırlatılması gerekmektedir. İmar Kanunu madde 21’e göre tüm binalar için belediye veya valiliklerinden ruhsat alınması zorunludur.

Madde 22’de verilecek dilekçeye eklenmesi gereken belgeler sayılmıştır: tapu senedi, mimari proje, statik proje, elektrik ve tesisat projeleri, resim ve hesaplar, röperli kroki.

Ruhsat alındıktan sonraki iki yıl içinde inşaata başlanması gerekir. Bu 2 yıllık süre dahil olmak üzere toplam 5 yılda da inşaatın tamamı bitirilmelidir.

Buna ek olarak Yapı Denetim Kanunu gereğince binaların yapı denetiminin yapılması gerekmektedir. Bu hizmet Yapı Denetim Komisyonu’nun ruhsat verdiği özel şirketler aracılığıyla sağlanır.

Bu amaçla müteahhit ile yapı denetim şirketi arasında bir sözleşme yapılır ve yapı denetim bedeli kararlaştırılır. Bu bedel yapılacak olan yapının toplam değerinin yaklaşık %1.5’idir.

Uygulamada yine ağır bir finansal yük oluşturduğu için bu yükü müteahhidin üstlendiği görülmektedir.

Kanunen de yapı denetiminden sorumlu kişi yapı sahibidir ve müteahhit başlangıçta veya inşaat sırasında bölümleri devralınca yapı sahibi olur.

Müteahhidin sadakat ve özen gösterme borcu gereği göre müteahhit arsa sahibinin menfaatlerini karşılayacak şekilde hareket etmeli, ona zarar verecek davranışlardan kaçınmalıdır.

Müteahhidin sadakat borcu Türk Medeni Kanunu’nun 2. Maddesiyle düzenlenen dürüstlük kuralından kaynaklanır.

Müteahhit ile arsa sahibi arasında bir güven ve bağlılık vardır ve bunun sonucu olarak:

• Müteahhit, malzemeler ve araç gereç arsa sahibi tarafından sağlandıysa bunların hesabını vermekle ve fazlasını iade etmekle yükümlüdür. Ancak sözleşmede aksi kararlaştırılmadıkça malzemeyi müteahhit sağlar.
• Malzeme ve araç gereç müteahhit tarafından sağlanıyorsa iyi cins malzeme kullanılması gereklidir. Aksi kararlaştırılmadığı sürece orta kalitede mal kullanılması yeterlidir ve arsa sahibi lüks malzemeler kullanılmasını talep edemez.
• İnşaat devam ettiği sırada binanın teslimini geciktirecek bir durum veya bir ayıp tehlikesi oluşursa bunu iş sahibine derhal bildirmekle yükümlüdür.
• Müteahhit inşaat sırasında öğrendiği yenilikleri ve özel şeyleri kendi adına kullanmamalı ve başkasına kullandırmamalıdır. Buna projeler, çizimler ve planlar dahildir. Müteahhidin özen borcu ise Türk Borçlar Kanunu madde 471’den kaynaklanır. Buna göre yüklenici (müteahhit) en az iş sözleşmesi ile çalışan işçi kadar özen göstermekle yükümlüdür. Bunun sebebi müteahhidin inşaat konusunda arsa sahibine göre uzman sayılmasıdır.
• Müteahhit arsa sahibini inşaat, plan ve projeler konusunda aydınlatmalı, ona incelenen proje, malzemeler, fiyatlar hakkında bilgi vermelidir. Bu bilgilendirmenin özel bir şekli yoktur ancak ispat kolaylığı açısından yazılı yapılması tavsiye edilmektedir.
• Yapılan bağımsız bölümler dışında da arsa sahibinin malvarlığını ve şahıs varlığını korumalı, gerekli tedbirleri almalıdır.
• Müteahhit işi bizzat yapmalıdır. Ancak müteahhidin kişisel beceresini gerekmiyorsa işi başkasına (alt müteahhit) yaptırabilir. Bunun yanında her işi kendi yapamayacağından, çalışacak işçilerin ve diğer görevlilerin seçilmesi, denetlenmesi gibi hususlarda bizzat görev almalı ve özen göstermelidir.

Müteahhidin işe zamanında başlama ve devam etme borcu ise sözleşmede teslim süresinin belirlenmiş olup olmamasına göre değişecektir.

Eğer teslim süresi önceden kararlaştırılmışsa müteahhit teslim anına yetişecek şekilde işe başlamalı ve devam etmelidir. Eğer müteahhit buna uymazsa arsa sahibi ifa zamanını beklemeden müteahhide ihtarda bulunarak mehil verir, müteahhit yine inşaata başlamaz ise temerrüde düşmüş sayılır ve arsa sahibi sözleşmeyi feshedebilir.

Teslim süresi önceden kararlaştırılmamışsa, müteahhidin inşaata derhal başlaması gerekir. Derhal demek, işin gereklerine göre ve gecikmeye sebep olmayacak şekilde demektir.

Eğer tarih belirlenmemiş ve buna rağmen müteahhit işe başlamamışsa arsa sahibi yine ihtar çekerek mehil verir ve müteahhidi temerrüde düşürür.

• Müteahhidin İnşaatı Teslim Etme Borcu

İnşaatın tamamlanmasıyla teslim farklı şeylerdir. Sözleşmede nasıl kararlaştırıldıysa bu teslim öyle yapılmalıdır ve teslimin ispat yükü müteahhidin üzerindedir.

Müteahhidin teslim borcunu yerine getirebilmesi için, tamamlanan binanın arsa sahibinin hem zilyetliğine hem de tasarruf alanına geçirilmesi gerekir. Müteahhit öncelikle inşaatın tamamlandığını arsa sahibine bildirmeli, ardından tapuda tescil işlemini yapmalıdır.

Buna ek olarak arsa sahibine binanın fiili hakimiyeti de teslim edilmelidir. Arsa sahibinin inşaat tamamlanmadan bağımsız bölümlerden birine taşınmış olması teslim yapıldığı anlamına gelmez.

Arsa sahibinin biten inşaatı teslim almasıyla, bu inşaatı kabul etmesi de birbirinden farklı şeylerdir. Arsa sahibinin inşaatı kabul etmesi, inşaatı sözleşmeye uygun gördüğü ve ayıplı bulmadığı anlamına gelmektedir.

İnşaatı yalnızca teslim alan arsa sahibinin eylemi aynı hukuki sonuçları doğuramaz. Ancak teslimin de kendi kendine doğurduğu birçok hukuki sonuç vardır. Bunlar:

• Yarar ve hasarın arsa sahibine geçmesi
• İnşaattaki ayıp ve eksikliklerin zamanaşımının işlemeye başlaması – Müteahhidin alacağı için zamanaşımının işlemeye başlaması
• Ayıba karşı tekeffül nedeniyle muayene ve ihbar sürelerinin işlemeye başlaması
• Müteahhidin alacağının muaccel hale gelmesidir.
• Ayrıca arsa sahibi teslimden sonra ayıplı/eksik ifadan, gecikmeden veya kira kaybından doğan zararını istemekte gecikirse artık ortak kusur söz konusudur ve artan zarardan arsa sahibi sorumlu olur. Teslim tarihi sözleşmede kararlaştırılmamışsa, arsa sahibinin inşaatı teslim alabileceği herhangi bir anın teslim zamanı olabileceği kabul edilmektedir. Taraflar sözleşmeye teslim zamanına ilişkin cezai şart koyabilirler.

• Ayıba Karşı Tekeffül Borcu

Aynı eser sözleşmesinde olduğu gibi kat karşılığı inşaat sözleşmesinde de müteahhidin ayıba karşı tekeffül sorumluluğu vardır. Bu, inşaatta ortaya çıkan ayıpların bedelinin ve doğan zararların müteahhitten talep edilebileceği anlamına gelir. Ayıba karşı tekeffülün varlığından bahsedebilmek için aşağıdaki, şartların gerçekleşmesi gerekmektedir:

• İnşaat tamamlanarak arsa sahibine teslim edilmiş olmalıdır.
• İnşaatın ayıplı olması. Ayıplı olduğunu söyleyebilmek için inşaatın sözleşmede belirlenen hususlara uygun olmaması ve bu yüzden arsa sahibinin istediği menfaati alamaması sonucu doğmalıdır.
• Ayıbın arsa sahibine yükletilememesi gerekir. Arsa sahibi kendi emirleriyle ve talimatlarıyla kusurlu olarak ayıba sebep olmuşsa arsa sahibinin ayıba karşı tekeffülden doğan hakları düşecektir.
• İnşaat arsa sahibi tarafından kabul edilmemiş olmalıdır. Ancak müteahhit inşaattaki ayıbı gizlemişse (gizli ayıp) müteahhidin sorumluluğu devam eder.
• Muayene ve ihbar külfetleri yerine getirilmelidir. Arsa sahibi inşaatı teslim aldıktan sonra muayene etmelidir. Kanunda bir düzenleme olmadığı için bunu uzman kişiye yaptırma zorunluluğu yoktur, taraflar birlikte dahi yapabilirler.

Muayene sırasında ortaya çıkan ayıbın varlığı yeterli değildir. Arsa sahibinin müteahhide ihbarda bulunması zorunludur. Aksi halde arsa sahibi üstü kapalı biçimde ayıbı kabul etmiş olur.

Müteahhidin ayıplı ifası durumunda arsa sahibinin Türk Borçlar Kanunu’ndan doğan hakları sözleşmeden dönme, ücretin indirilmesi, inşaatın ücretsiz tamiri ve müteahhit kusurluysa tazminat talebidir.

Tazminat talebinde bulunmak için diğer haklardan birini kullanmak gerekmektedir. Arsa sahibi bu haklarından hangisini kullandığını müteahhide bildirir ve artık diğer hakları düşer.

Bu seçimlik haklar eşdeğer olmadığı için arsa sahibinin sırayla başvurması gereklidir. Şöyle ki; eğer mümkünse önce ayıplı inşaatın ücretsiz tamiri hakkına başvurulur.

İnşaatın ücretsiz tamirini isteyebilmek için, tamirin aşırı bir masraf gerektirmemesi gerekmektedir. Eğer ayıp tamir edilecek diye müteahhit büyük bir zarara uğrayacak ve arsa sahibi küçük bir menfaat elde edecekse bu hak kullanılmaz.

Bu hakkın kullanılması mümkün değilse inşaat bedelinde indirim isteme hakkına başvurulur. Bu hak inşaatın yıkılması ağır masraf gerektireceğinden, önceliklidir. Müteahhide arsa sahibi tarafından ödenen bedel arsa payları olduğundan, müteahhide devredilecek pay oranları düşürülerek bu hak kullanılır.

Bu hakların kullanımı mümkün değilse ya da inşaattaki ayıp arsa sahibinin menfaatlerini ortadan kaldıran ve kabul edilemeyecek durumdaysa, sözleşmeden dönme ve her halükarda tazminat talebinde bulunulabilir.

Sözleşmeden dönme hakkı, borçlunun temerrüdü hükümlerine dayanılarak kullanılabileceği gibi ayıba karşı tekeffül hükümlerine de dayanılabilir.

Ayıba karşı tekeffülden doğan hak olarak sözleşmeden dönme için inşaatı teslim alması (inşaatı kabul etmeden) gerekir.

Tazminat hakkı, bütün bu haklarla birlikte kullanılabilecek olmakla birlikte, diğer haklardan farklı olarak müteahhidin kusurlu olması şartı aranır.

Tazminat olarak inşaatın ayıplı olması sebebiyle arsa sahibinin uğradığı mal varlığı ve şahıs varlığı değerlerindeki zararlar talep edilir. Müteahhidin kusurlu hareketleriyle ortaya çıkan ancak ayıptan kaynaklanmayan zararlar bu hükme dayanılarak talep edilemez.

Bu borçtan kurtulmanın yolu, müteahhidin inşaatı bütün halinde ve ayıpsız olarak tamamlayarak teslim etmesi, böylece muayene süresinde ayıp tespit edilememesidir.

Ancak aşağıdaki durumlarda da müteahhit bu borcundan kurtulabilir:

• Ayıbın arsa sahibine yüklenebilecek bir sebepten doğmuş olması.
• Arsa sahibinin ihtirazi kayıt koymaksızın inşaatı kabul etmesi.
• Teslimden itibaren 5 yıl geçmesiyle seçimlik hakların zamanaşımına uğraması.

Müteahhidin Temerrüdü

Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde genelde inşaatın bitim tarihi kesin vadeli kararlaştırılır. Bu tarihin gelmesiyle inşaat tamamlanıp teslim edilmediyse, arsa sahibi hangi seçimlik hakkını kullandığını bildiren bir ihtarname ile müteahhitten taleplerde bulunur.

Arsa sahibinin, müteahhidin temerrüdü karşısında seçimlik hakları; aynen ifa talebi, aynen ifadan vazgeçip müspet zararın tazmini talebi ve sözleşmenin ileri veya geriye yönelik feshi talebidir.

• Aynen ifa

Müteahhidin temerrüdü karşısında arsa sahibi aynen ifayı 3 farklı şekilde isteyebilir. Bunlar: (i) nama ifa ve eksik işler bedelinin tahsili, (ii) nama ifa yapmadan sadece eksik işler bedelinin tahsili ve (iii) pasif aynen ifa talebi, şeklinde sıralanabilir.

Bu haklardan herhangi birini seçen arsa sahibi aynı zamanda şartları oluştuğu sürece, gecikme tazminatı (kira kaybı buna dahildir) ve ifaya ekli cezai şartı da talep edebilecektir.

Bu seçimlik haklar arasında bir sıra önceliği yoktur. İstediğini kullanan arsa sahibi, menfaatlerine uygun düşmediğini düşünerek başka bir seçimlik hakkı kullanmaya karar verebilir.

Aynen ifa sözleşmeden dönülmeyen, sözleşmenin ayakta tutulduğu bir seçimdir.

Nama ifa durumunda arsa sahibi kendisine kalacak bölümler ve ortak kullanım alanlarının tamamını bizzat, müteahhit namına tamamlamak için mahkemeden izin ister.

Bunun için müteahhidin işi bırakmasını da isteyebilir. Bundan sonra verilen uygun sürede inşaatı tamamlaması gereken arsa sahibi, gerektiği durumda müteahhitten masrafları karşılamasını isteyebilir.

Bu seçeneğe müteahhidin işi yarım bırakıp kaçması, arsa sahibinin inşaatı tamamlayabilecek kadar teknik bilgiye sahip olması, halihazırda payların müteahhide devredilmemiş olması durumlarında rastlanır.

Arsa sahibi nama ifa yoluna gitmeden yalnızca eksik işler bedelini de müteahhitten talep edebilir.

İnşaat eksik bir şekilde teslim alınmış ve arsa sahibi nama ifa yapmamış ise, makul bir süre sonunda belirlenen rayiç bedellere göre eksik işlerin bedelini isteyebilir.

Ancak bu durumda arsa sahibi, inşaatın tamamındaki eksikleri değil yalnızca kendine kalacak olan bölümlerin ve ortak alanların eksiklerin bedelini müteahhitten talep edebilir.

Nama ifada kural olarak müteahhidin kusurlu olması şartı aranmaz.

Pasif aynen ifa talebi ise en sık karşılaşılan uygulamadır. Nama ifa içi mahkemeden izin alınması, müteahhidin işten el çekmesi, arsa sahibinin inşaatı bizzat tamamlayacak bilgiye sahip olmaması gibi sebeplerle nama ifa tercih edilmemektedir.

Pasif aynen ifada inşaat işi çok ağır bir şekilde de olsa devam ettirilmekte, bununla birlikte arsa sahibi gecikme tazminatı kazanabilmektedir.

Yine müteahhidin işi ayıpsız ve eksiksiz teslim etmesi beklenmektedir. Kısacası eksik işler bedelini talep etmek yerine inşaat müteahhide tamamlattırılarak tazminat alınmaktadır.

Bu seçimlik hakta, sözleşmede kararlaştırılan cezai şart varsa, gecikme tazminata ek olarak da cezai şart da müteahhitten istenebilir.

İnşaatta ayıp söz konusuysa ayıba karşı tekeffül hükümleri de geçerlidir.

• Aynen İfadan Vazgeçerek Müspet Zararın Tazmini Talebi

Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde az başvurulan bir yoldur. Aynen ifadan vazgeçmek ve zararın tazminini talep etmek, sözleşmeden dönüldüğü anlamına gelmez. Arsa sahibi müteahhidin aynen ifa yapmasını istemediğini, yalnızca zararının karşılanmasını istediğini bildirir.

Müspet zarar, müteahhit temerrüde düşmeseydi ve borcunu ifa etseydi, arsa sahibinin kazanacak olduğu menfaati anlatmak için kullanılır. Yani arsa sahibi 30.000 TL’lik bir kazanç elde ettiyse, fakat müteahhit temerrüde düşmeseydi 100.000 TL’lik bir kazanç elde edecektiyse, müspet zarar arsa sahibinin mahrum kaldığı 70.000 TL’dir.

Tamamen malvarlığı durumuyla ilgilidir ve arsa sahibinin mahrum kaldığı kira bedelleri gibi kazançlar buna dahil edilemez.

Müspet zararı tazmin edebilmek için müteahhidin kusurlu olması gerekmektedir. Arsa sahibi bir seçimlik hak olarak aynen ifadan vazgeçtiği anda, müspet zarar muaccel olur.

Bu hak kullandığı zamana göre malvarlığı hesaplanır ve fark ortaya çıkarılır. Aynen ifadan vazgeçme ve müspet zararın tazmini talebi, borçlu temerrüde düştüğü zaman derhal yapılmalıdır.

Müspet zararın tazmini için müteahhide ayrıca mehil verilmesine gerek yoktur.

Müspet zarar talebinde bulunan arsa sahibi artık gecikme tazminatı isteyemez, bölümlerin tamamlanıp teslim edilmesi talebinde bulunamaz ve sözleşmeyi sonlandıramaz.

• Sözleşmenin ileri veya geriye yönelik feshi talebi

• • Sözleşmeden dönme:

Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, sözleşmeyi sona erdirmenin bir yoludur ve bu hak kullanıldığında taraflar edimlerinden vazgeçtiği gibi, daha önce yerine getirilen edimleri de geri isterler.

Müteahhidin ayıba karşı tekeffül borcu başlığında arsa sahibinin sözleşmeden dönme hakkından bahsettik. Arsa sahibi Türk Borçlar Kanunu 473. Maddesine dayanarak, müteahhidin inşaata geç başlaması, devam etmemesi (geciktirmesi) hâlinde de sözleşmeden dönebilir.

Üçüncü bir sebep ise, sözleşmenin Türk Borçlar Kanunu’ndaki genel hükümlere (123-125) dayanarak sözleşmeden dönmesidir.

Arsa sahibinin sözleşmeden dönebilmesi için müteahhidin temerrüde düşmüş olması, somut olaya bakıldığında müteahhidin işin büyük bir bölümünü tamamlamamış olması, arsa sahibinin müteahhide dönme beyanında bulunması gerekir. (tamamlanmamış bölümler 90% ile ilgili bir Yargıtay kararı ekle)

Arsa sahibinin dönme beyanında bulunduğu ana göre edimlerin iadesi, menfi zararın tespiti, zamanaşımı süreleri gibi birçok husus hesaplanır. Dolayısıyla dönme beyanı kural olarak bir şekle bağlı olmasa bile noterler aracılığıyla yapılması ispat kolaylığı açısından faydalı olmaktadır.

Arsa sahibi dönme beyanında bulunduktan sonra artık müteahhidin ifa teklifini kabul etmek zorunda değildir.

Borç ilişkisi son bulmuştur ve dolayısıyla temerrüde düşmesi mümkün değildir. Müteahhit de dönme beyanı ona ulaştıktan sonra borçlarını ifa etmekten kaçınabilir, yerine getirdiği edimlerin iadesini isteyebilir.

Arsa sahibi ayrıca menfi zararın tazminini talep edebilmektedir. Ancak menfi zararın istenebilmesi için müteahhidin kusurlu olması şartı aranır.

• • Dönme ile doğan hukuki sonuçlar:

Müteahhit dönme sebeplerini açıkça kabul edebilir. Bu durumda mahkemeye gitmeye gerek olmayacaktır. Müteahhit işten el çekebilir, başka türlü kabulde bulunabilir. Bu durumda dönmeden doğan zararlar için arsa sahibi yine de mahkemeye başvurmalıdır.

Müteahhit dönmeye karşı çıkıp sözleşmenin devam ettiğini iddia edebilir. Bu durumda arsa sahibinin mahkemeye başvurarak haklı nedenlerin tespitini istemesi gerekmektedir. Bu dava ile birlikte dönmeye bağlı hakların (tazminatlar ve edimlerin iadesi) da mahkemeden istenmesi uygun olacaktır.

Sözleşmeden dönme ile birlikte edimlerin iadesi yapılacağından, dönmenin ileri veya geriye yönelik olması önem taşımaktadır.

Kanunda bununla ilgili açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Kural olarak arsa sahibi, müteahhide devretmiş olduğu arsa paylarını geri almalı, müteahhit de yaptığı inşaatın bedelini arsa sahibinden tahsil etmelidir. Çünkü müteahhidin yaptığı harcamalar ve verdiği emek taşınıp götürülemez.

Öncelikle arsa sahibinin müteahhide devrettiği arsa paylarının iadesine bakacak olursak, bunların dönme ile kendiliğinden iadesinin yapılması mümkün değildir.

Tapuda tescil yapılmış ve müteahhit ayni haklar kazanmıştır. Ancak tescile sebep olan hukuki ilişkinin ortadan kalkmasıyla müteahhidin taşınmazın sahibi (arsa paylarının maliki) olmasının bir sebebi kalmadığından, arsa sahibi müteahhit arsa paylarını iade etmediği takdirde sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanarak arsa paylarının iadesi talep edebilir.

Müteahhidin arsa paylarını tapuda 3. Kişilere devretmiş olması durumunda, arsa sahibinin bu kişilerden iade isteyip isteyemeyeceği tartışmalıdır.

Yargıtay ise, alacağın temliki hükümlerine dayanarak iade istenebileceği görüşündedir.

Bunun sebebi ise, üçüncü kişilerin taşınmazı satın alırken, müteahhidin bir sözleşme içinde olduğunu ve koşullarını bilmesi gerektiği, bağımsız bölümler henüz tamamlanmamışken yapılan devrin taşınmaz satışı sayılmayıp alacak temliki niteliğinde olduğudur.

Alacağın temlikinde devri yapan kişiye karşı öne sürebileceğiniz hakları, devralan kişiye karşı da öne sürebilirsiniz. Dolayısıyla üçüncü kişiler bu durumda iyiniyet sebebiyle iadeden kaçınamazlar.

Müteahhidin iadesini isteyeceği edimlere gelecek olursak yine sebepsiz zenginleşme hükümlerine gitmemiz gerekmektedir. Müteahhit yerine getirmiş olduğu edimleri artık ayakta olmayan bir sözleşmeye istinaden yaptığından, bu yapılan harcamalar sebepsiz kalmıştır.

İadesi söz konusu olan bedel, dönme beyanının müteahhide ulaştığı an itibariyle belirlenir. Ancak müteahhit kendi kusuruyla temerrüde düşüp de arsa sahibi sözleşmeden döndüğü için, müteahhide karlı bedel üzerinden iade yapılması hakkaniyete aykırı olur.

Bu durumda, hesaplanan zamandaki imalatın rayiç bedeli esas alınarak iade yapılması gerekmektedir.

Menfi zararın yalnızca müteahhit kusurlu olduğunda istenebileceğini belirttik. Menfi zarar, sözleşmeden dönülen tarih baz alınarak hesaplanır ve yalnızca sözleşmeden kaynaklanan zararların tazmini bu şekilde yapılabilir.

Yani menfi zarar, sözleşme yapıldığı için arsa sahibin uğradığı zararı ifade etmektedir. Kaybedilen kira bedelleri ve eksik iş bedeli gibi bedellerin tahsili isteniyorsa bunun niçin sözleşmede hüküm olması gerekmektedir.

Aksi halde sözleşmeden dönme ile birlikte müspet zarar istenemez. Menfi zararı ispat yükü arsa sahibine aittir. Menfi zarara sözleşme yapılırken karşılanan giderler (noter masrafları gibi), yıkım masrafları gibi masraflar, örneğin arsa sahibi kendisi arsayı terk edip kiracı olarak başka bir yere geçtiyse ödediği kira bedelleri gibi sözleşme sebebiyle yapılan harcamalar ve kısaca sözleşmenin yerine getirileceği inancıyla yapılmış her türlü masraf dahil edilebilir.

Yargıtay hukuk genel kurulu 2004-2003 kararları (2004/3245, 2003/4992) imar mevzuatına uygun getirme masrafları ve ruhsatsız inşaat sebebiyle ödenen cezaların da dahil olacağını belirtmiştir.

• Sözleşmenin feshi (İleriye Yönelik Olarak Sona Ermesi):

Sözleşmenin ani edimli/sürekli edimli olması, burada önemli hale gelmektedir. Yargıtay’ın benimsediği yukarıda sözü edilen karma görüşe göre sözleşme ani edimlidir.

Ancak müteahhidin yaptığı iş bakımından sürekli olduğu kabul edilerek, onun da hakları korunmaktadır. Çünkü sözleşmenin geçmişe yönelik olarak ortadan kaldırılması özellikle inşaatın son aşamalarına gelmiş müteahhit üzerinde büyük bir yük oluşturacaktır.

Feshin şartları kanunda açıkça düzenlenmediği için bu konuda hala Yargıtay’ın 25.01.1984 tarihli içtihadi birleştirme kararına başvurulmaktadır.

Buna göre müteahhit bazen kusuruyla temerrüde düşmesine rağmen inşaatı bitirmeye çok yakındır ve böyle bir anda sözleşmeden dönülmesi, arsa sahibinin, müteahhidin kusurundan amacı aşan bir şekilde faydalanmasına sebep olacaktır.

Bu yüzden sözleşmenin feshinin yalnızca ileri yönelik olarak sonuç doğurmasını gerektiren durumlar vardır. Böyle durumlarda müteahhit kısmi ifasının bedelini arsa sahibinden isteyebilmeli ve yarar dengesi kurulmalıdır.

Müteahhidin kısmi ifası hangi seviyeye geldiğinde bedel iadesi talep edebileceği kararda kesin olarak belirtilmemiştir ancak 1995 yılından sonraki kararlarda Yargıtay istikrarlı olarak inşaatın 90%’ının tamamlanmış olması koşulunu aramaktadır.

Bu kararın gerekçesi dürüstlük kuralı ve hakkaniyet olduğundan, somut olayın gerektirdiği hallerde 90%’ın altına inilebileceği de kabul edilmelidir.

Bu durumda tabii ki müteahhit, 90%’lık tamamlama oranı belirlendikten sonra, yalnızca inşaatın tamamladığı kısımlarının bedelini talep edebilir.

• Feshin Sonuçları:

İnşaatın çok büyük bir oranı tamamlanmış olmasına rağmen fesih söz konusu olduğunda arsa sahibi:

Teslim tarihinden (inşaatın teslim edilmesi gereken tarihten) fesih tarihine kadar (feshin sonuç doğurduğu tarih) uğradığı kira kaybını,

Müteahhidin kusuruna bağlı olarak uğradığı diğer tüm zararlarını (bu zarar müspet zarar olarak kabul edilir

Sözleşmede böyle bir hüküm varsa önceden kararlaştırılan cezai şartı talep edebilecektir

Arsa Sahibinin Temerrüdü

Uygulamada, inşaat süresince çalıştırdığı kişi sayısı ve borcu fazla olan taraf olması sebebiyle müteahhidin temerrüdü sık sık görülmektedir.

Buna karşın arsa sahibinin temerrüdüyle o kadar sık karşılaşılmaz. Arsa sahibinin temerrüde düştüğü (bir süre belirlendiği zaman kendiliğinden, belirlenmediği zaman ise ihtar ile) durumlarda müteahhit Türk Borçlar Kanunu madde 125’ten kaynaklanan seçimlik haklarını (aynen ifa + gecikme tazminatı, ifadan vazgeçip zararın karşılanması, sözleşmeden dönme) kullanmak istiyorsa arsa sahibine ek süre tanımalıdır.

TBK madde 124’teki durumların varlığı halinde ise ek süre tanınmasına gerek yoktur. Bu seçimlik hakların kullanılması durumunda, müteahhidin inşaatı teslim borcunu ifa etmemesi sebebiyle temerrüde düşmesiyle aynı sonuçlar doğar.

Uygulamada arsa sahibinin temerrüdünden kaynaklanan ve en sık dava konusu olan uyuşmazlık arsa paylarının müteahhide devri ve açılan dava da tescile icbar davasıdır.

Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Sona Ermesi

Sözleşmenin sona ermesi, temerrüt nedeniyle dönme/fesih dışında iki şekilde olur; sözleşmenin ifa edilmesi veya sözleşmenin ifa dışındaki nedenlerle sona ermesi.

Sözleşmenin ifa edildiği durumlarda, arsa sahibi arsa paylarını müteahhide devretmiş ve karşılığında da sözleşmede kendisine kalacağı belirlenen bağımsız bölümleri teslim almıştır.

Sözleşmenin ifa dışındaki nedenlerle sona ermesi ise imkansızlık, müteahhidin aczi veya ölümü, arsa sahibinin sözleşmeyi müteahhidin zararını tamamen tazmin ederek feshetmesi durumlarında karşımıza çıkar.

İmkansızlık: Sözleşmede edimin hiçbir şekilde mümkün olmaması durumudur. Edim bir hukuk kuralı sebebiyle imkansız hale gelebilir, maddi olarak temini mümkün olmayabilir veya ekonomik ve mali açıdan  imkansız hale gelebilir.

Bu imkansızlık en baştan beri varsa, sözleşme geçersiz sayılacağından, sözleşmeyi sona erdiren imkansızlığın sonradan ortaya çıkması gerekir.

TBK madde 136’da Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkansızlaşır ise borç sona erer hükmü neticesinde, burada sözü edilen imkansızlık borçlunun sorumlu olmadığı imkansızlıktır.

Böyle bir imkansızlık ortaya çıktığı anda borç doğal olarak sona erer. Ancak borçlu önceden temerrüde düştüyse temerrüt hükümleri uygulanmaya devam olunur.

Aynı madde, borçlunun imkansızlığı alacaklı tarafa derhal bildirmesi gerekliliğini de hüküm altına almıştır. Böylece ihbar yapılmadığı hallerde borçlu uğranılan zararın tazmininden sorumlu olur.

İmkansızlık durumlarına; inşaatın telef olması (engel olunamaz ve beklenmedik bir sebeple yok olması), arsanın kamulaştırılması, sel/heyalan/deprem gibi olaylar, arsaya o tip yapının yapılmasına izin verilmemesi örnek olarak verilebilir.

Müteahhidin Ölümü veya aczi: borçlar kanununun eser sözleşmesiyle ilgili hükümlerinde, borçlunun ölümüyle sözleşmenin sona ermeyeceği düzenlenmiştir.

Ancak bunun tek istisnası, borçlunun (müteahhidin) kişisel özellik ve beceriyle sözleşmenin yapılmış olmasıdır. Eğer sözleşmenin kurulmasının temelinde müteahhidin kişisel nitelikleri yatıyorsa, müteahhidin ölümüyle sözleşme kendiliğinden sona erer.

Aciz halinde ise arsa sahibinin teminat isteme hakkı doğar. Daha önce verildiyse, ek teminat istenmesi de mümkündür. Bu teminat ödenemezse arsa sahibine sözleşmeden dönme hakkı tanınmıştır. Müteahhidin aczi durumunda, arsa sahibinin kullanabileceği tamamlanan bağımsız bölümler varsa, arsa sahibi bu bölümleri kabul etmeye ve bedellerini ödemeye mecburdur.

Arsa Sahibinin Müteahhidin zararını tazmin ederek sözleşmeyi feshetmesi: TBK 484’e göre arsa sahibi, inşaat bitmeden önce, yapılan kısmın bedelini ödemek suretiyle sözleşmeyi feshedebilir. Bunun için fesih beyanında bulunmak zorunludur.

Bu fesih sözleşmeyi ileri doğru sonlandıran bir fesihtir. Müteahhide fesih beyanında bulunulan ana dek yapılan her işin karşılığı ödenir çünkü müteahhidin kusuru veyahut temerrüdü söz konusu değildir. Eğer kusur söz konusuysa arsa sahibi kusuru sebebiyle dönme yoluna gitmelidir. Müteahhide ödenecek tazminat hesaplanırken yaptığı hazırlık çalışmaları ve malzeme bedeli de göz önünde bulundurulur.

Bunun dışında sözleşmenin tarafların anlaşmasıyla sonra ermesi, önceden görülmeyen/beklenmeyen sebeplerle feshi gibi durumlar da söz konusu olabilmektedir.